O Poder Público necessita constantemente realizar contratação de serviços dos particulares, para tanto, possui como uma das formas de contratação, a licitação. Esta forma de contratação é prevista em lei e foi determinada a fim de que houvesse atenção aos princípios previstos no artigo 37, da Constituição Federal, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A forma de contratação Licitação está prevista na lei nº 8.666/93, a qual, também dispõe sobre outras formas de contratação pelo Poder Público. A referida lei possui uma análise exaustiva, inclusive, com a previsão de sanções de caráter administrativo e criminal, pois visam resguardar os princípios anteriormente citados. Uma das sanções previstas é a contida no artigo 90, da lei, que trata a respeito de fraude à licitação, nos seguintes termos:

Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

As empresas que se habilitam em participar do certame público possuem o conhecimento de todas as regras e deverão seguir os termos previstos nos editais publicados. Ocorre que, estudando os julgados, não é incomum o fato de que determinadas empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico participem da mesma licitação para prestar serviço ou vender algum produto ao Estado e  aí surge a indagação sobre legalidade de participação das empresas em um mesmo certame.

Indagado se é mantida a preservação dos princípios constitucionais quando duas empresas de um mesmo grupo econômico participam de uma mesma licitação. Uma resposta sem análise aprofundada seria negativa, pois de maneira fugaz se compreenderia que o mesmo grupo econômico possui um controle central que poderia somente dar “ares” de legalidade mediante a prática de uma concorrência apenas formal.

No sentido acima argumentado, a verificação da legalidade da participação das empresas deixa de lado o elemento mais importante da licitação, qual seja, a manutenção do caráter competitivo. Ainda que as empresas pertençam ao mesmo grupo econômico, um ponto de destaque para se apurar sobre a eventual ilegalidade do procedimento licitatório consiste em apurar se o caráter competitivo está preservado.

A jurisprudência nacional é vacilante a respeito do assunto, pois, ora compreende que basta a simples participação de duas empresas de um mesmo grupo econômico para que a esteja configurada a fraude a licitação, ora entende que a análise pela simples participação das empresas não basta para que se determine a fraude.

Compreendemos que a segunda posição é mais correta, pois o fato de as empresas serem pertencentes a um mesmo grupo econômico não serve para configurar o delito de fraude a licitação, sem que efetivamente tenha sido praticado um ato que vise tal objetivo. Aliado a este entendimento, é de se ressaltar que não há qualquer impeditivo legal que vede a participação em um mesmo certame de empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico.

Neste sentido, guardado o respeito pelo posicionamento de julgados contrários, a nossa compreensão a respeito da participação de empresas de um mesmo grupo econômico em um mesmo procedimento licitatório é plenamente possível.

          Rodolfo Herold Martins.
          OAB/PR 48.811